La separazione consensuale, il fondo patrimoniale e alternative al fondo

La separazione consensuale è lo strumento giuridico che permette ai coniugi di separarsi di comune accordo, avendo preventivamente stabilito insieme i diritti spettanti a ognuno riguardo il patrimonio, l’assegno di mantenimento per il coniuge più debole e i figli, l’affidamento della prole e l’assegnazione della casa coniugale.

Il d. l. n. 132/2014 ha introdotto due nuovi strumenti che rivoluzionano completamente la procedura di separazione e divorzio, con il fine di semplificare e gestire in tempi più brevi le modalità per mettere fine al matrimonio tra due persone o modificare le condizioni (di separazione e divorzio) già fissate in precedenza dal giudice.

Il primo strumento è offerto dall’art. 6 del decreto che al comma 1 prevede che i coniugi possano rivolgersi ad un legale per concludere una <<convenzione di negoziazione assistita>> al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione e divorzio.

Questo rappresenterebbe sicuramente il metodo più veloce per addivenire alla separazione consensuale.

Bisogna però ricordare che entrambe le procedure descritte valgono comunque solo: per chi decide di separarsi o divorziare consensualmente e per chi non ha figli minori, maggiorenni incapaci o economicamente non autosufficienti ovvero figli portatori di handicap grave.

Nel caso in cui ci siano figli minori, uno dei quali completamente inabile, si dovrà quindi seguire l’iter ordinario in tribunale.

Seguendo la procedura ordinaria di separazione, prima di tutto dovrà essere stipulato in privato trai coniugi, e con l’assistenza dell’avvocato, l’accordo, che per divenire efficace, dovrà essere omologato dal Tribunale con apposito provvedimento.

La procedura di separazione consensuale inizia con il deposito di un ricorso presso la Cancelleria del Tribunale ove almeno una delle parti ha la residenza o il domicilio. Il ricorso deve contenere tutti i termini dell’accordo raggiunto, e a questo vanno allegati tutti i documenti richiesti per la procedura vale a dire lo stato di famiglia,i certificati di residenza di entrambi i coniugi ed il certificato di matrimonio con le annotazioni marginali , nonché la richiesta di fissazione dell’udienza per la comparizione di entrambe le parti.

Entro cinque giorni dal ricevimento del ricorso il Presidente è tenuto a stabilire la data dell’udienza in cui esaminerà il caso.

L’organo competente potrà, così, formare il fascicolo d’ufficio.

Conclusi tali adempimenti, il Presidente del Tribunale fisserà l’udienza alla quale devono comparire personalmente i coniugi, principalmente allo scopo di tentare una conciliazione trai coniugi.

Il Presidente del Tribunale, a tal fine, ascolterà i due coniugi, prima separatamente e poi congiuntamente, ex articolo 708 c.p.c.; in questa sede, inoltre, il Presidente potrà adottare gli eventuali provvedimenti che riterrà necessari ed urgenti e da tale momento inizia a decorrere il termine di tre anni per poter richiedere il divorzio.

Nel caso in cui si raggiunga la conciliazione, viene redatto un apposito verbale e la procedura di separazione ha termine.

Nel caso, invece, le parti non raggiungano la conciliazione e persistano nella volontà di separarsi, il Presidente procederà dopo la camera di consiglio collegiale ,all’emanazione del decreto di omologazione delle condizioni indicate nel ricorso.

La separazione legale consensuale ex art.158 c.c. non ha effetto senza l’omologazione del giudice, la separazione di fatto, non omologata, non ha quindi rilevanza giuridica.

Il secondo punto della traccia ci chiede di soffermarci sullo scioglimento e sulla durata del fondo patrimoniale.

La destinazione del fondo, ai sensi dell’art. 171 c.c., termina a seguito dell’annullamento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se vi sono figli minori, il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. In tal caso il giudice può adottare su istanza di chi ne abbia interesse, norme per l’amministrazione del fondo.

La separazione personale dei coniugi non è causa di estinzione del fondo patrimoniale, perché non incide sul vincolo del matrimonio e di conseguenza sulla stabilità ed unità della famiglia, le cui esigenze devono continuare ad essere soddisfatte anche dopo la crisi coniugale.

La separazione coniugale opera come causa di scioglimento della comunione legale per ragioni che non possono valere con riguardo al fondo, perché, avendo tale patrimonio una natura tendenzialmente statica ed essendo destinato alla conservazione, gli atti di straordinaria amministrazione relativi ai beni costituiti in fondo, per il compimento dei quali i coniugi devono necessariamente trovare un accordo, sono evenienza non frequente.

Sembra quindi corretto affermare che l’utilità del fondo permanga anche in presenza di una crisi coniugale, potendo esso, rappresentare uno strumento idoneo a favore dei coniugi separati per mantenere il godimento del tenore di vita matrimoniale, senza per questo dover ricorrere alla liquidazione di un assegno di mantenimento.

In caso di divorzio e quindi di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la destinazione del fondo cesserà di esistere.

Nel caso di specie se per quel tempo i figli saranno ancora minori allora il fondo durerà fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio.

Il 3° co., poi stabilisce che considerate poi le condizioni economiche dei genitori e dei figli, il giudice potrà altresì attribuire ai figli in godimento o in proprietà l’appartamento oggetto del fondo.

La giurisprudenza, sul problema dell’ammissibilità dello scioglimento consensuale del fondo patrimoniale, ha assunto posizioni diverse: alcune sentenze hanno infatti negato l’ammissibilità dello scioglimento consensuale; altre sentenze hanno negato l’ammissibilità dello scioglimento consensuale solo se in presenza di figli minorenni.

Per vincolare l’appartamento, oggetto del fondo patrimoniale, e destinarlo ai figli in modo da garantire loro il supporto economico fino al raggiungimento dell’autonomia economica di Mevio e per tutta la vita di Sempronio, i genitori potrebbero recarsi da un notaio e costituire un atto di destinazione.

L’introduzione nel nostro ordinamento dell’articolo 2645 ter con la l. 23 febbraio 2006 n. 51, ha creato una nuova fattispecie negoziale, il cd. atto di destinazione.

Si tratta di un negozio giuridico il cui effetto essenziale è quello segregativo, di creare una separazione patrimoniale tra un bene che viene destinato alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela ed il restante patrimonio del titolare del bene stesso.

L’art. 2645 ter disciplina l’atto di destinazione come un atto in forma pubblica con cui beni immobili o mobili registrati sono destinati per un periodo di tempo non superiore a novant’anni, o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322,2°co.,c.c.

L’art. 2645 ter c.c., configura un istituto frutto di autonomia privata, conformemente all’articolo 1322, 2° co., c.c., riferibile al trust e, conferma la compatibilità del trust con l’ordinamento italiano se diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela.

Gli interessi meritevoli di tutela debbono quindi rispondere a superiori interessi sociali, morali o di pubblica utilità; non possono essere interessi meramente lucrativi, egoistici e futili del soggetto disponente.

Alcune recenti pronunce costituite dalla sentenza del Tribunale di Brindisi del 28 Marzo 2011, da Tribunale di Napoli decreto V.G. del 07/03/2012, da Tribunale di Santa Maria Capua Vetere Ordinanza del 20/03/2012 e da Tribunale di Reggio Emilia Decreto del 07/06/2012 hanno affrontato più di recente ed in modo più approfondito la questione delle differenze o delle analogie tra l’istituto del trust e dell’atto di destinazione.

Con la sentenza emessa dal Tribunale di Brindisi e poi anche nello stesso senso, dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si è sostenuto che si escludono delle differenze marginali tra i due istituti, costituite dalla limitazione dell’atto di destinazione previsto dall’articolo 2645 ter ai soli beni immobili e mobili registrati, non prevista per il trust, e la possibilità che nel trust siano nominati uno o più guardiani, figura questa non prevista, ma neanche vietata, per l’atto di destinazione, per il resto i due istituti tendono a coincidere quanto ai loro tratti salienti.

Tale affermazione non può più escludere il riconoscimento del trust interno.

Infatti, l’uno e l’altro istituto sono riconosciuti espressamente, sono diretti alla segregazione patrimoniale dei beni, non costituiscono un autonomo soggetto giuridico, sono consentiti dalla deroga patrimoniale prevista dal secondo comma dell’articolo 2740 c.c.

Più in particolare l’istituto ex articolo 2645 ter c.c. consente ad un soggetto di spogliarsi di uno o più beni non diversamente da quanto accade al settlor nell’ambito del trust.

Inoltre ex art. 2645 ter c.c. il disponente attribuisce la proprietà dei beni determinati non diversamente da quanto fa il settlor nei confronti del trustee.

Infine, la destinazione è vincolata dal disponente a fini determinati e socialmente utili allo stesso modo in cui il settlor vincola i beni alla realizzazione di un fine determinato, che necessariamente non sia in contrasto con i fini imposti dall’ordinamento.

Pertanto, con tale norma ha avuto ingresso nel nostro ordinamento l’Istituto del Trust interno.

Da diverso avviso invece è stato il Tribunale di Reggio Emilia che, con il Decreto del 07 Giugno 2012, ha ritenuto che i due istituti sono diversi per essenza, disciplina, funzione, e causa.

Infatti, secondo il Tribunale di Reggio Emilia la natura del trust risiede nell’affidamento, mentre nel vincolo si trova nella destinazione dei beni; la disciplina del vincolo non determina a carico del conferitario, che lo stesso assuma delle obbligazioni rispetto ai beneficiari (in quanto il soddisfacimento di questi è causato dai beni conferiti e non dalle attività gestorie svolte dal mandatario, nel trust invece il trustee deve adoperarsi per il raggiungimento della finalità o dello scopo non potendo restare inerte rispetto agli interessi dei beneficiari).

Diversa è la funzione in quanto il vincolo di destinazione d’uso costituito dall’articolo 2645 ter introduce un tipo di effetto negoziale e non un negozio traslativo atipico.

Allo stesso modo sono diverse la causa e la valutazione della medesima, così com’è diverso l’effetto del conferimento in quanto l’attribuzione al trustee non è mai definitiva ed è anzi strumentale all’esercizio del compito affidato, mentre il conferimento disciplinato dall’articolo 2645 ter determina una assegnazione definitiva.

Tale orientamento però non è condivisibile perché con una evidente forzatura logica propone differenze tra il trust ed il trust interno che invece non esistono.

Infatti, l’articolo 2645 ter introduce il vincolo di destinazione di uso di beni immobili o mobili registrati affidando gli stessi al conferente per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

In questo modo l’essenza del vincolo risiede nell’affidamento di beni con obbligo per il conferitario di perseguire l’interesse per il quale i beni sono stati conferiti, interesse che è realizzato concretamente attraverso un negozio traslativo (altrimenti non sarebbe necessaria la trascrizione).

Infine, sia nel trust che nel vincolo di destinazione l’affidamento è vincolato strumentalmente al compito affidato e non determina una assegnazione definitiva (ex art. 2645 ter, c.c.: “per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita del beneficiario”).

L’art. 2645 ter c.c. definisce conferente il soggetto che destina determinati beni alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, cioè il soggetto che crea il vincolo di destinazione, nel caso di specie i due genitori.

La norma dispone inoltre che beneficiari del vincolo di destinazione possono essere persone con disabilità, pubbliche amministrazioni, altri enti o persone fisiche.

Per quanto riguarda la struttura dell’atto di destinazione, la dottrina prevalente ritiene abbia una natura unilaterale.

L’ultima parte del suddetto articolo prevede che i beni destinati ed i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione della destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti per tale scopo.

Il notaio però prima di poter procedere alla stipulazione dell’atto di destinazione a favore dei due figli minori, trattandosi questo di un atto di straordinaria amministrazione, dovrà assicurarsi il consenso di entrambi i genitori esercenti la potestà i quali agiscono congiuntamente in nome e per conto del loro figlio minore, nonché l’autorizzazione del giudice tutelare, che deve essere richiesta altrettanto congiuntamente da parte di entrambi i genitori esercenti la potestà, ex art. 320 c.c.

Il ricorso con cui è adita l’Autorità giudiziaria deve essere infatti sottoscritto da entrambi i genitori.

L’intervento del giudice tutelare ha per scopo il controllo di merito sull’atto da compiere in relazione alla sua necessità o utilità evidente per il minore ed alla sua corrispondenza all’interesse dello stesso: l’autorizzazione può essere concessa soltanto se l’atto eccedente l’ordinaria amministrazione risulti necessario e/o evidentemente utile per il minore. L’autorizzazione deve necessariamente precedere il compimento dell’atto in quanto essa integra la legittimazione ad agire dei genitori esercenti la potestà.

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