CESSIONE DEL CONTRATTO E LE DIFFERENZE RISPETTO AL SUBCONTRATTO.

 La cessione del contratto viene disciplinata agli articoli 1406 et ss. del codice civile.

L’art.1406 c.c. sancisce che ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purchè l’altra parte vi consenta.

In generale, con la cessione del contratto si verifica una successione inter vivos a titolo particolare nei rapporti nascenti dal negozio giuridico ceduto, realizzandosi la sostituzione di uno dei contraenti originari con un nuovo soggetto che subentra in tutto il complesso di posizioni attive e passive, principali ed accessorie del rapporto giuridico contrattuale.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, la cessione del contratto andrebbe configurata non come un contratto bilaterale ma come un contratto plurilaterale, precisamente con tre parti: la parte cedente, che cede il contratto, la parte cessionaria, la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente, e la parte ceduta, ossia il contraente originario che non muta la sua posizione.

Secondo questa tesi, quindi, la cessione di contratto riguarda un rapporto a prestazioni corrispettive ed implica anche una successione nel debito; la cessione, dunque non opera senza il consenso dell’altra parte, cioè del contraente ceduto.

E’ però possibile che il consenso alla cessione sia espresso fin dall’origine con una clausola che preveda la cedibilità del contratto per volontà unilaterale di una delle parti; in tal caso, la cessione è opponibile secondo regole simili a quelle che valgono per la cessione del credito.

Un’altra tesi dottrinale, invece, sostiene la struttura di contratto bilaterale, rilevando che il consenso del contraente ceduto non è necessario per la formazione del contratto perché costui non è una delle parti, ma interviene solo per liberare il cedente dai debiti in applicazione del principio espressamente stabilito in tema di accollo, dal secondo comma dell’art. 1273 c.c.

Oggetto della cessione del contratto può essere, ex art. 1406 c.c., solo un contratto con prestazioni corrispettive se queste non sono state ancora eseguite.

Secondo un orientamento dottrinale, il contratto a prestazioni corrispettive si identifica con il contratto oneroso, per cui ritiene che i soli contratti a titolo gratuito non possano costituire oggetto della cessione del contratto.

Secondo l’opinione prevalente non potrebbe essere ceduto il contratto le cui prestazioni siano state eseguite anche da una sola parte e quindi non sarebbero cedibili i contratti traslativi.

Nella prospettiva che riconosce la cedibilità dei contratti in cui la prestazione di una parte sia già stata eseguita si è giunti ad estendere l’ambito di applicabilità dell’istituto della cessione anche ai contratti unilaterali.

Non è invece possibile la cessione parziale, in quanto la cessione postula che l’oggetto dell’obbligazione debba rimanere immutato.

Quanto alla forma della cessione del contratto, si fa riferimento all’art. 1407 c.c., che in realtà poco dice in merito.

Secondo un orientamento dottrinale, non essendo previsto un particolare formalismo, la cessione del contratto non può che giovarsi del generale principio di libertà di forma, anche nell’ipotesi in cui venga ceduto un contratto formale.

La dottrina prevalente ritiene che il negozio di cessione modifica il contratto ceduto relativamente ai soggetti; esso è pertanto un negozio che deve rivestire la stessa forma del contratto ceduto.

L’art. 1408 c.c. disciplina nell’ambito della cessione del contratto, i rapporti tra il comparente ceduto e cedente.

Tra questi soggetti, l’effetto naturale è la liberazione del cedente nei confronti del ceduto delle obbligazioni nascenti dal contratto.

Il nucleo fondamentale della norma è fondato sulla considerazione del momento in cui la pattuizione di cessione viene ad essere efficace nei confronti del comparente ceduto.

L’art. 1408 c.c. sancisce che il cedente può dirsi liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.

E’ poi possibile, ex art. 1408 c.c., che il contraente ceduto dichiari di non voler liberare il cedente dalle obbligazioni già assunte in forza del contratto da cedere.

Questa dichiarazione ha l’effetto di assicurare al contraente ceduto ogni azione contro il cedente qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

L’art. 1409 c.c., stabilisce poi i rapporti tra il cessionario ed il ceduto, specificando che il contraente ceduto può apporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto ceduto ma non quelle fondate su altri rapporti con il cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.

Fattispecie nettamente distinta dalla cessione del contratto è il subcontratto, in cui non si ha un trasferimento di una posizione contrattuale, bensì un contratto che si aggiunge al primo, tramite il quale una parte reimpiega una propria posizione contrattuale.

La caratteristica principale del subcontratto consiste quindi nella sua dipendenza dal contratto principale.

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Esempi tipici di subcontratto sono: la sublocazione, il subappalto, il subcomodato, il subdeposito.

E’ discussa in dottrina la natura giuridica del subcontratto.

Per definire il rapporto tra questo ed il primo contrato si è parlato a volte di collegamento negoziale, per alcuni autori necessario, per altri volontario.

Un’altra tesi dottrinale più estrema ha invece inquadrato il subcontratto come un contratto a favore del terzo.

Altri autori invece hanno ritenuto preferibile riconoscere nel subcontratto una figura autonoma di dipendenza di un contratto da un altro, contraddistinta dal reimpiego di una posizione contrattuale in corso di esecuzione.

E’ evidente quindi la differenza con la cessione del contratto; nella cessione il cedente trasferisce al cessionario la medesima posizione contrattuale di cui è titolare, mentre con il subcontratto, viene attribuito al terzo un diritto nuovo anche se dipendente dal diritto del dante causa.

Inoltre il subcontratto non incide sull’originario rapporto contrattuale che resta in piedi con le stesse parti e con la sussistenza di relativi obblighi e responsabilità.

Nel subcontratto al rapporto principale, si aggiunge un nuovo rapporto, le cui posizioni giuridiche derivano dal primo.

Nella cessione del contratto, invece, il cedente viene definitivamente estromesso dal rapporto contrattuale e di conseguenza il terzo diventa la nuova parte contrattuale del ceduto.

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