I DEBITI EREDITARI

Per debiti e pesi ereditari devono intendersi quelli già esistenti in capo al de cuius o quelli sorti in immediata conseguenza della successione ereditaria, ma non i debiti venuti occasionalmente ad esistenza dopo la morte del de cuius a causa di una condotta degli eredi i quali non adempiono ad obbligazioni che pur traggono i propri presupposti remoti da atti o fatti riconducibili alla sfera patrimoniale del defunto.

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Vi si comprendono generalmente anche le spese funerarie, le spese di inventario, di amministrazione e divisione che se pure devono gravare sugli eredi pro quota è dubbio che nei rapporti esterni con il creditore si sottraggano alla regola generale della solidarietà passiva, in quanto le relative obbligazioni vengono contratte dagli eredi e gravano sulla massa.

L’articolo 752 c.c., sancisce che i coeredi contribuiscono tra loro al pagamento dei debiti e dei pesi ereditari in proporzione delle loro quote ereditarie salvo che il testatore abbia altrimenti disposto.

Questa norma riguarda i rapporti interni tra coeredi, mentre l’art. 754 c.c. fa riferimento ai rapporti esterni con i creditori.

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Ai sensi dell’articolo 752 c.c. ciascun coerede deve rispondere dei debiti del defunto proporzionalmente alla quota di eredità ricevuta.

Per cui, i debiti del de cuius, a differenza dei crediti non entrano in comunione, ma si ripartiscono automaticamente trai coeredi in proporzione delle rispettive quote, pertanto il coerede che abbia pagato può agire in regresso contro gli altri anche in pendenza dello stato di comunione.

Questo principio di divisione pro quota non viene seguito ogni qual volta il testatore abbia diversamente disposto.

A differenza di quanto avviene nella ripartizione interna del debito tra i coeredi si ritiene che l’art. 754 c.c., che riguarda invece i rapporti con i creditori sia cogente nel senso che possa essere derogata dal testatore solo a vantaggio e mai a danno dei creditori.

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LA DIVISIONE EREDITARIA ED I SUOI RAPPORTI CON I CONGUAGLI TESTAMENTARI

 Il codice civile del 1942 ha disciplinato la possibilità per il testatore di intervenire nella divisione ereditaria operandola direttamente.

L’art. 734 c.c. stabilisce che il testatore può dividere i suoi beni fra gli eredi, comprendendo nella divisione anche la parte non disponibile.

Per quanto riguarda la natura giuridica di quest’istituto, la dottrina più recente ha ritenuto che la divisione operata dal testatore è intesa come mezzo diretto non già a sciogliere la comunione, bensì a realizzare la distribuzione a più soggetti di determinati beni facenti parte un unico patrimonio.

In poche parole la preesistente comunione non rappresenta un carattere essenziale della divisione, ciò che è rilevante è la funzione distributiva-attributiva della stessa.

La fattispecie così come disciplinata all’art. 734 c.c. si compone di due negozi autonomi ma collegati tra loro: l’istituzione di erede e la divisione testamentaria.

Il testatore ha un’ampia libertà nel formare le quote della divisione, eppure ha l’obbligo di comprendere nella stessa i legittimari ai quali dovrà attribuire quanto loro spetta.

E’ discusso in dottrina ed in giurisprudenza se nella divisione testamentaria, il testatore possa far ricorso, così come accade nella divisione ordinaria, allo strumento del conguaglio in denaro, allo scopo di correggere eventuali sperequazioni nell’assegnazione delle porzioni.

In termini generali, si ritiene che le norme sulla divisione ordinaria siano applicabili anche alla divisione testamentaria, per la semplice ragione che la disciplina dell’istituto generale si applica anche per quello speciale, se non è diversamente stabilito.

Secondo alcune pronunce della Cassazione, l’analogia tra divisione ordinaria e divisione testamentaria, si fermerebbe di fronte alla considerazione che l’attribuzione di una ragione ereditaria ad uno degli eredi nella divisione ordinaria troverebbe la sua giustificazione proprio nell’accordo di tutti i condividenti, accordo che non sussiste invece nella divisione testamentaria in cui sussiste la volontà del solo testatore.

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E’ comunque preferibile l’opinione positiva sostenuta dalla dottrina dominante e dalla prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione secondo cui quando appaia necessario il testatore ben può farsi ricorso allo strumento del conguaglio in denaro, per correggere le ineguaglianze delle quote ereditarie.

Di conseguenza, il conguaglio rappresenta uno strumento applicabile anche nella divisione testamentaria, e non vi sarebbe nessun motivo per negare al testatore quelle stesse possibilità permesse alle parti durante la divisione ordinaria.

Si ritiene inoltre che i conguagli disposti dal testatore nel dividere i suoi beni abbiano natura di legati con funzione divisoria destinati unicamente a facilitare le operazioni divisionali impedendo un’eventuale azione di rescissione per la lesione di quota.

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ARBITRATO TESTAMENTARIO.

In dottrina si è a lungo discusso sulla compatibilità della clausola testamentaria arbitrale con la volontà testamentaria.

Parte minoritaria della dottrina propendeva per la soluzione negativa sostenendo alcune argomentazioni contrarie all’ammissibilità dell’istituto, ad esempio una tesi si rifaceva al dictum dell’art. 587, 2° co., c.c., in cui si stabilisce la necessaria identità tra coloro che stipulano la clausola compromissoria e coloro fra cui insorgeranno le controversie.

La dottrina prevalente e la giurisprudenza dominante hanno sostenuto ammissibile la compatibilità tra la clausola arbitrale ed il testamento.

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Per cercare di imporre il rigoroso rispetto del vincolo arbitrale in caso di controversia tra gli eredi, la dottrina prevalente ammette che il testatore possa inserire nel testamento una penale, prevedendo che ciascuno dei beneficiari sia tenuto ad una determinata prestazione a favore del controinteressato qualora convenga il medesimo davanti l’autorità giudiziaria in inadempimento della clausola stessa.

Si ritiene però che il testatore non possa nominare lui stesso l’arbitro nel testamento.

La dottrina si è poi divisa circa la natura giuridica di questa clausola all’interno di un testamento: una parte minoritaria della dottrina sostiene che si tratti di un onere testamentario, mentre la dottrina prevalente ricostruisce l’istituto come un legato di contratto reciproco avente ad oggetto il deferimento dell’eventuale controversia insorta successivamente al testamento e che faccia riferimento alla validità del testamento stesso o ad uno specifico diritto di cui il testatore ha disposto.

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LA FUNZIONE SOCIALE DELL’AVVOCATURA. RIFERIMENTO NORMATIVO: D.L. 12/09/2014 N° 132 SCELTA CONVENZIONE NEGOZIALE ASSISTITA

Il ruolo istituzionale e processuale dell’Avvocato si è sempre intrecciato con la funzione sociale dello stesso, calato in una realtà in cui spesso rappresenta colui che rende più comprensibile il difficile rapporto tra la persona e l’ordinamento giuridico.

In questo contesto il D.L. 12 settembre 2014 istitutivo della convenzione negoziale assistita si interseca con la mediazione obbligatoria prevista dalla Legge 28/2010 e ne rappresenta, se vogliamo, la chiusura sistematica.

Quest’ultima presenta una riserva funzionale per materia alla mediazione conciliativa, purchè si tratti di diritti disponibili.

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L’articolo 5 della L. 28/2010 la prevede nel caso in cui si tratta di una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da responsabilità sanitaria e medica e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La prima, invece, ad esclusione di quelle riservate alla seconda, è prevista per il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti senza limiti di valore e per tutte le controversie non riservate alla mediazione obbligatoria relative alla domanda di pagamento di somme di denaro non eccedenti i cinquantamila euro.

In entrambi i casi è prevista la improcedibilità della domanda proposta senza ricorrere al preventivo esperimento della mediazione o della convenzione di negoziazione assistita.

La improcedibilità della domanda può essere rilevata di ufficio non oltre la prima udienza dal giudice o deve essere eccepita dal convenuto a pena di decadenza.

In questi casi il giudice assegna alle parti un termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito e durante l’esperimento della mediazione e/o della negoziazione assistita il processo sostanzialmente risulta sospeso.

Questo istituto rappresenta una vera svolta nell’ordinamento processuale, perché tende ad estendere quasi a tutte le controversie la necessità di esperire una preventiva conciliazione.

In questo modo riporta al centro la funzione sociale della Avvocatura e concede a questa una opportunità di ergersi ad arbitro e a volano propositivo del sistema giustizia.

In effetti, volendo veramente approfittare della novità, l’avvocato con la mediazione obbligatoria e con la convenzione assistita potrà sostanzialmente riavere quella centralità che gli spetta nel sistema, a cui invece da tempo ha rinunciato, demandando tale funzione alla magistratura, con risultati veramente poco gratificanti, soprattutto in ordine alla durata dei processi.

Sarà una vera rivoluzione?

A questa domanda la risposta è unica: potrà esserlo se l’avvocatura approfitterà del ruolo riconosciutole per riprendersi la funzione di mediatore culturale tecnico delle controversie civili che è elemento costitutivo della sua esistenza.

Personalmente ritengo che ciò non accadrà, perché la componente economica inciderà sulla applicazione dell’istituto, determinandone di fatto il mancato funzionamento.

Infatti, per quanto concerne la materia del risarcimento dei danni da circolazione stradale, il sistema della convenzione negoziale assistita si innesca con quello previsto dal D.L. 209/05 e con la normativa vigente in materia, la quale già prevede una preventiva richiesta a pena di improcedibilità della domanda.

Appare evidente che in questa materia rappresenta quasi una duplicazione, perché nel caso di incidente stradale dovremo prima costituire in mora il responsabile e la società assicurativa che copriva la r.c.a. del suo veicolo, poi dovremo attendere inutilmente il decorso del termine di 60 o 90 giorni previsto e/o le eventuali cause di sospensione previste dall’art. 148 di tale termine, e poi, dulcis in fundo, procedere con la convenzione assistita.

Ci si rende facilmente conto che questa legge è sicuramente un assist in favore delle società assicuratrici per allungare i tempi della fase stragiudiziale e non ha alcun effetto deflattivo del contenzioso.

In questa materia potremmo dire che assomiglia più ad una rivoluzione copernicana che ad una rivoluzione galileiana.

L’articolo 6 del D.L. 132/2014 introduce la convenzione negoziale assistita anche per le separazioni personali dei coniugi per la modifica delle condizioni di separazione e per lo scioglimento di matrimonio e/o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Questa autentica novità sicuramente riceverà una scarsa applicazione pratica, in quanto prevede che l’avvocato della parte è obbligato a trasmettere entro il termine di giorni 10 all’Ufficiale di Stato Civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto copia autenticata dallo stesso dell’accordo. All’avvocato che viola tale obbligo è applicata una sanzione amministrativa da € 2.000,00 ad € 10.000,00. Per la irrogazione della sanzione è competente il Comune in cui debbono essere inserite le annotazioni delle modifiche raggiunte con la convenzione assistita.

Ci si rende facilmente conto che per l’avvocato in questa materia il gioco non vale la candela.

CONCLUSIONI

Si conclude con un duplice auspicio: il primo è rivolto alla magistratura, infatti tanto più questa sarà pronta e solerte a sanzionare chi, attraverso il suo rifiuto, rende inutile il procedimento di negoziazione assistita come prevede l’art. 4, tanto più l’avvocatura provvederà ad utilizzare applicando l’istituto della negoziazione assistita. Il secondo è rivolto all’avvocatura: le origini attuali della crisi anche economica dell’avvocatura, sono generate da un sistema che ha di fatto determinato che i tempi della conclusione di un processo sono biblici e sono tali da rendere di fatto inutile anche la più esemplare delle sentenze, allora avere la capacità e la opportunità di recuperare un ruolo centrale e mediativo all’avvocatura, può restituirle sicuramente quel prestigio e quella autorevolezza che Alfonso Maria dei Liguori le aveva indicato come strada maestra con le sue regole morali.

Napoli lì 28/03/2015                                           Avv. Giuseppe Aulino

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POSSIBILITA’ DI APPORRE TERMINI NELLE DISPOSIZIONI MORTIS CAUSA.

Il termine è il momento del tempo futuro, da cui ha inizio o fine l’efficacia della disposizione testamentaria a titolo particolare.

Il termine può essere esplicito implicito e quindi risultare dal contesto delle disposizione testamentaria.

L’art. 637 c.c. sancisce l’impossibilità di apporre un termine alle istituzioni ereditarie.

La successione a titolo universale non può avere luogo ad tempus, vista l’operatività del principio espresso dal brocardo latino << semel heres semper heres>>, mentre il diritto del legatario può essere limitato nel tempo, ossia può avere un termine sia iniziale che finale, sulla base delle norme art. 637, e art. 640 c.c.

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Il legato può essere sottoposto sia a termine iniziale che finale.

Se oggetto del legato a termine è il diritto di proprietà, troveranno in questo caso applicazione i principi sulla proprietà temporanea.

In dottrina si distingue tra temine assolutamente impossibile, quando è la scadenza ad essere impossibile e termine relativamente impossibile, quando la scadenza pur essendo certa e possibile, risulta incompatibile con la natura della disposizione cui accede: il termine assolutamente impossibile, se non risulta una volontà contraria del testatore, si considera come non apposto, al pari delle condizioni impossibili, mentre il termine relativamente impossibile rende nulla la disposizione cui accede, salvo che risulti una contraria volontà del testatore nel senso che esso si debba considerare come non apposto.

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Il termine si distingue dalla condizione, essenzialmente per la certezza del suo accadimento e tale carattere va accertato in concreto a prescindere dall’espressione utilizzata dal testatore.

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IL SOCIO D’OPERA.

L’art.2500 quater precisa che il socio d’opera ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione, o in mancanza, d’accordo trai soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità e nell0ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente.

La dottrina preferibile ritiene che con partecipazione, si intenda la partecipazione al capitale.

Questa norma è importante perché risolve il problema della capitalizzazione del conferimento d’opera nelle società di persone: la capitalizzazione è possibile, ma non è necessaria.

La figura del socio d’opera è ammessa tanto nelle società di persone, nelle società di capitali, che nelle società a responsabilità limitata.

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A seguito della trasformazione, l’obbligo di prestare l’opera continua e la quota del socio d’opera resta invariata.

Per quanto concerne in particolare la trasformazione in società a responsabilità limitata, l’opera continuerà sotto forma di conferimento, per cui sarà necessaria la fideiussione, ex art. 2464 c.c., il quale prevede che possano essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo, suscettibili di valutazione economica.

Nell’atto costitutivo deve comunque essere prevista espressamente la possibilità di conferire beni in natura, o prestazioni di opera, altrimenti il conferimento può avvenire solo in denaro.

Nel caso di prestazione d’opera, il conferimento è rappresentato dalla prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengano garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società.

Il socio d’opera può anche sostituire la polizza o la fideiussione con un versamento in denaro a titolo di cauzione.

Sarà altresì necessaria, in sede di trasformazione una relazione di stima dell’opera, ex art.2465 c.c.

Di fatto ci sarà un’unica relazione di stima del patrimonio sociale in cui si terrà conto anche del credito alla futura prestazione d’opera.

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CESSIONE DEL CONTRATTO E LE DIFFERENZE RISPETTO AL SUBCONTRATTO.

 La cessione del contratto viene disciplinata agli articoli 1406 et ss. del codice civile.

L’art.1406 c.c. sancisce che ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purchè l’altra parte vi consenta.

In generale, con la cessione del contratto si verifica una successione inter vivos a titolo particolare nei rapporti nascenti dal negozio giuridico ceduto, realizzandosi la sostituzione di uno dei contraenti originari con un nuovo soggetto che subentra in tutto il complesso di posizioni attive e passive, principali ed accessorie del rapporto giuridico contrattuale.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, la cessione del contratto andrebbe configurata non come un contratto bilaterale ma come un contratto plurilaterale, precisamente con tre parti: la parte cedente, che cede il contratto, la parte cessionaria, la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente, e la parte ceduta, ossia il contraente originario che non muta la sua posizione.

Secondo questa tesi, quindi, la cessione di contratto riguarda un rapporto a prestazioni corrispettive ed implica anche una successione nel debito; la cessione, dunque non opera senza il consenso dell’altra parte, cioè del contraente ceduto.

E’ però possibile che il consenso alla cessione sia espresso fin dall’origine con una clausola che preveda la cedibilità del contratto per volontà unilaterale di una delle parti; in tal caso, la cessione è opponibile secondo regole simili a quelle che valgono per la cessione del credito.

Un’altra tesi dottrinale, invece, sostiene la struttura di contratto bilaterale, rilevando che il consenso del contraente ceduto non è necessario per la formazione del contratto perché costui non è una delle parti, ma interviene solo per liberare il cedente dai debiti in applicazione del principio espressamente stabilito in tema di accollo, dal secondo comma dell’art. 1273 c.c.

Oggetto della cessione del contratto può essere, ex art. 1406 c.c., solo un contratto con prestazioni corrispettive se queste non sono state ancora eseguite.

Secondo un orientamento dottrinale, il contratto a prestazioni corrispettive si identifica con il contratto oneroso, per cui ritiene che i soli contratti a titolo gratuito non possano costituire oggetto della cessione del contratto.

Secondo l’opinione prevalente non potrebbe essere ceduto il contratto le cui prestazioni siano state eseguite anche da una sola parte e quindi non sarebbero cedibili i contratti traslativi.

Nella prospettiva che riconosce la cedibilità dei contratti in cui la prestazione di una parte sia già stata eseguita si è giunti ad estendere l’ambito di applicabilità dell’istituto della cessione anche ai contratti unilaterali.

Non è invece possibile la cessione parziale, in quanto la cessione postula che l’oggetto dell’obbligazione debba rimanere immutato.

Quanto alla forma della cessione del contratto, si fa riferimento all’art. 1407 c.c., che in realtà poco dice in merito.

Secondo un orientamento dottrinale, non essendo previsto un particolare formalismo, la cessione del contratto non può che giovarsi del generale principio di libertà di forma, anche nell’ipotesi in cui venga ceduto un contratto formale.

La dottrina prevalente ritiene che il negozio di cessione modifica il contratto ceduto relativamente ai soggetti; esso è pertanto un negozio che deve rivestire la stessa forma del contratto ceduto.

L’art. 1408 c.c. disciplina nell’ambito della cessione del contratto, i rapporti tra il comparente ceduto e cedente.

Tra questi soggetti, l’effetto naturale è la liberazione del cedente nei confronti del ceduto delle obbligazioni nascenti dal contratto.

Il nucleo fondamentale della norma è fondato sulla considerazione del momento in cui la pattuizione di cessione viene ad essere efficace nei confronti del comparente ceduto.

L’art. 1408 c.c. sancisce che il cedente può dirsi liberato dalle sue obbligazioni verso il contraente ceduto dal momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti di questo.

E’ poi possibile, ex art. 1408 c.c., che il contraente ceduto dichiari di non voler liberare il cedente dalle obbligazioni già assunte in forza del contratto da cedere.

Questa dichiarazione ha l’effetto di assicurare al contraente ceduto ogni azione contro il cedente qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte.

L’art. 1409 c.c., stabilisce poi i rapporti tra il cessionario ed il ceduto, specificando che il contraente ceduto può apporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto ceduto ma non quelle fondate su altri rapporti con il cedente, salvo che ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha consentito alla sostituzione.

Fattispecie nettamente distinta dalla cessione del contratto è il subcontratto, in cui non si ha un trasferimento di una posizione contrattuale, bensì un contratto che si aggiunge al primo, tramite il quale una parte reimpiega una propria posizione contrattuale.

La caratteristica principale del subcontratto consiste quindi nella sua dipendenza dal contratto principale.

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Esempi tipici di subcontratto sono: la sublocazione, il subappalto, il subcomodato, il subdeposito.

E’ discussa in dottrina la natura giuridica del subcontratto.

Per definire il rapporto tra questo ed il primo contrato si è parlato a volte di collegamento negoziale, per alcuni autori necessario, per altri volontario.

Un’altra tesi dottrinale più estrema ha invece inquadrato il subcontratto come un contratto a favore del terzo.

Altri autori invece hanno ritenuto preferibile riconoscere nel subcontratto una figura autonoma di dipendenza di un contratto da un altro, contraddistinta dal reimpiego di una posizione contrattuale in corso di esecuzione.

E’ evidente quindi la differenza con la cessione del contratto; nella cessione il cedente trasferisce al cessionario la medesima posizione contrattuale di cui è titolare, mentre con il subcontratto, viene attribuito al terzo un diritto nuovo anche se dipendente dal diritto del dante causa.

Inoltre il subcontratto non incide sull’originario rapporto contrattuale che resta in piedi con le stesse parti e con la sussistenza di relativi obblighi e responsabilità.

Nel subcontratto al rapporto principale, si aggiunge un nuovo rapporto, le cui posizioni giuridiche derivano dal primo.

Nella cessione del contratto, invece, il cedente viene definitivamente estromesso dal rapporto contrattuale e di conseguenza il terzo diventa la nuova parte contrattuale del ceduto.

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