L’opzione indiretta

Il diritto di opzione, disciplinato all’art.2441 c.c., è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento; in questo modo si consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale.

Secondo il settimo comma dell’art.2441 c.c., il diritto di opzione non viene escluso qualora le azioni di nuova emissione siano state sottoscritte da banche, da enti, o da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Consob, ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumenti finanziari, con l’obbligo di offrirle poi agli azionisti nel rispetto della disciplina del diritto di opzione.

Questa forma di collocamento delle azioni è cosiddetta opzione indiretta.

Per quanto non espressamente previsto si ritiene che la norma del settimo comma sia applicabile anche all’emissione di obbligazioni convertibili.

Si può parlare di opzione indiretta e quindi, di non applicabilità del quinto comma dell’articolo 2441 c.c., il quale prevede che quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento del capitale, soltanto quando l’intermediario qualificato abbia assunto espressamente l’obbligo di offrire le azioni di nuova emissione agli azionisti attuali.

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Si ritiene che i diritti patrimoniali relativi alle azioni debbano essere esercitati dall’intermediario a vantaggio degli azionisti.

È necessario che questa opzione indiretta sia espressamente prevista dalla delibera di aumento del capitale.

Le spese dell’operazione sono per legge a carico della società.

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Un’altra tecnica con cui si può ottenere un analogo effetto di differire o diluire nel tempo un aumento di capitale a pagamento è quella della emissione di warrants di sottoscrizione, che deve comunque rispettare la disciplina del diritto di opzione di cui all’art. 2441, c.c., in quanto i warrants attribuiscono un’opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege; per cui questi devono essere offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l’esclusione del diritto di opzione.

Questa tecnica si presenta vantaggiosa rispetto al mero aumento del capitale con termini lunghi per l’esercizio del diritto di opzione.

Infatti dal momento in cui scade il termine breve fissato agli azionisti per la richiesta di assegnazione dei warrant, la società è libera di collocare subito sul mercato i warrant rimasti inoptati, essendosi ormai consumato il diritto di opzione ex lege degli azionisti.

Questi allo stesso tempo se hanno richiesto i warrant, dispongono di un più lungo periodo per la sottoscrizione delle azioni o per la cessione più agevole di warrant a terzi.

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