Il patto di famiglia

Il patto di famiglia è disciplinato agli articoli 768 bis et ss. del codice civile (introdotti dalla legge n° 55/2006).

Con questo contratto, che viene redatto dal notaio nella forma di atto pubblico notarile, a pena di nullità (ex art. 768 ter, c.c.), l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, ed il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti.

Si tratta quindi di un contratto inter vivos, tipico, a forma solenne, consensuale con cui l’imprenditore può assicurare alla propria impresa una stabile destinazione a favore dei propri discendenti nella prospettiva di evitare crisi di gestione che potrebbero altrimenti derivare da eventuali dispute successorie.

La natura giuridica del patto di famiglia è molto discussa: secondo una parte della dottrina, costituirebbe una donazione modale avente ad oggetto l’azienda, o una sua parte, o le partecipazioni sociali, a favore di uno o più discendenti, accompagnato dall’onere di liquidare le quote dei legittimari non assegnatari.

Un’altra tesi dottrinale ritiene che si tratti di un negozio tipico avente causa propria che si sostanzierebbe nella volontà d regolamentare i futuri assetti successori dei legittimari in ordine all’azienda o alle partecipazioni sociali cedute.

La tesi preferibile è quella che attribuisce al patto di famiglia natura divisoria.

Altra parte della dottrina, non qualifica il patto di famiglia sulla base delle tradizionali categorie giuridiche ed afferma che si tratterebbe di un contratto particolare di natura complessa, in quanto avrebbe contemporaneamente una natura: divisoria, di liberalità e solutoria.

Secondo l’art.768 bis, il patto di famiglia può avere ad oggetto l’azienda o una parte di essa.

Per ramo d’azienda si intende il complesso degli elementi produttivi, organizzati dal disponente, al fine dell’esercizio di una determinata attività imprenditoriale, caratterizzato come un’entità dotata di autonoma e unitaria organizzazione, che conserva la propria fisionomia dopo il trasferimento.

L’art. 768 bis continua elencando come possibile bene oggetto del patto di famiglia, le partecipazioni societarie, nel rispetto però delle differenti tipologie societarie.

Vista la lettera dell’art. 768 quater, 1° co., c.c., secondo cui oltre il discendente beneficiario devono partecipare anche il coniuge e tutti coloro che sarebbero legittimari ove in quel momento si aprisse la successione nel patrimonio dell’imprenditore.

In dottrina si è discusso sulla necessità o meno per questi soggetti di partecipare all’atto.

Una parte della dottrina ha accolto la tesi secondo cui il patto di famiglia costituisce un contratto plurilaterale, in cui la partecipazione di tutti i legittimari del disponente anche se non assegnatari ne costituisce un elemento costitutivo essenziale.

Un’altra parte della dottrina ritiene invece che il patto di famiglia costituisce un contratto bilaterale, di conseguenza ai fini della conclusione del contratto è richiesta la sola partecipazione del disponente e dell’assegnatario.

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Sono quindi soggetti del patto di famiglia oltre all’imprenditore disponente, l’assegnatario dell’azienda o delle partecipazioni sociali, il coniuge dell’imprenditore ed i suoi legittimari non assegnatari.

Restano esclusi dalla previsione legislativa, invece, i fratelli dell’imprenditore, il suo convivente more uxori, gli zii, i cugini, o altri parenti in quanto non legittimari.

A sostegno del doveroso intervento in atto di tutti i legittimari ci sono oltre alla lettera della disposizione, anche alcuni elementi di carattere sostanziale, come ad esempio il fatto che il patto di famiglia rappresenti un’importante deroga al divieto di patti successori.

La mancata presenza alla stipula del patto di uno o più soggetti indicati dall’art.768 quater, 1° co, c.c. comporta l’invalidità del patto stesso, per violazione di una norma imperativa.

In ogni caso il patto di famiglia, non può pregiudicare i diritti dei partecipanti all’impresa familiare ex art. 230 bis, c.c.

Da ciò ne deriva che non deve in ogni caso essere leso il diritto alla liquidazione per i legittimari non assegnatari del bene oggetto del patto di famiglia, ed il diritto di prelazione a favore dei familiari che prestano la loro attività all’interno dell’impresa familiare (art. 230 bis, 4° et 5° co., c.c.).

L’art-768 quater, 2° co, c.c., stabilisce che gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni societarie devono liquidare gli altri partecipanti al contratto, ove questi non vi rinunzino in tutto o in parte, con il pagamento di una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli artt.536 et ss. del c.c.; i contraenti possono anche decidere che la liquidazione avvenga in tutto o in parte in natura.

Il procedimento di liquidazione delle quote di legittima dei legittimari non assegnatari si articola in tre fasi: in primo luogo, la determinazione del valore dell’azienda o del ramo di azienda, o delle partecipazioni sociali da trasferire; in secondo luogo la determinazione concreta della quota di liquidazione del valore delle quote previste dagli artt.536 et ss.; infine la liquidazione effettiva che può essere costituita da un pagamento in denaro o in natura, o da rinuncia o da altre vicende del rapporto obbligatorio.

L’obbligo di liquidare i legittimari sussiste solo a carico dell’assegnatario e non anche dell’eventuale avente causa del discendente che abbia ricevuto il bene produttivo oggetto del patto di famiglia prima che sia stato adempiuto l’obbligo di liquidazione a favore dei legittimari.

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Il quarto comma dello stesso articolo stabilisce poi che quanto è ricevuto dai contraenti non è soggetto a collazione o a riduzione, ed è pacifico in dottrina che la disposizione si riferisce indifferentemente sia a quanto ricevuto dall’assegnatario, sia dagli altri legittimari non assegnatari.

Dunque i trasferimenti dei beni che avvengono attraverso il patto di famiglia non possono essere più aggrediti al momento dell’apertura della successione del disponente, dal legittimario partecipante al patto, che agisca in riduzione per far valere le sue ragioni.

In ogni caso, i legittimari hanno sempre la possibilità di esperire l’azione di riduzione sul restante patrimonio del de cuius.

Inoltre così come precisa la norma, i beni oggetto del patto di famiglia non sono soggetti all’obbligo di collazione ex art. 737, c.c., che si verifica in capo a determinati soggetti in caso di divisione ereditaria.

Bisogna tenere presente che la disciplina del patto di famiglia si pone come una deroga al divieto dei patti successori previsto all’art.458 c.c., consentendo una regolamentazione pattizia della successione relativa all’azienda o alle partecipazioni societarie di famiglia a favore di determinati soggetti al di fuori del testamento o delle regole della successione legittima.

Tuttavia non vi è nessuna deroga ai patti successori institutivi, in quanto il trasferimento dell’azienda o della partecipazione è immediato, e non rinviato alla morte dell’imprenditore, ed effettuato secondo la consistenza che il bene ha nel momento stesso del trasferimento a favore dei beneficiari determinati.

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Vi è probabilmente una deroga ai patti successori dispositivi e rinunciativi poiché i legittimari non assegnatari partecipanti all’atto, cui deve essere offerta la liquidazione della propria quota di legittima, possono accettarla o rinunziarvi, rendendo in ogni caso stabile e definitivo l’acquisto a favore del beneficiario del patto di famiglia.

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Legato in sostituzione di legittima

L’art. 551, c.c. regola l’istituto del legato sostitutivo della porzione legittima.

Ai sensi del primo comma di quest’articolo, se ad un legittimario è lasciato un legato in sostituzione della legittima, egli può rinunziare al legato chiedere la legittima.

Se il legittimario preferisce accettare il legato, questi non acquista la qualità di erede, e perde ogni diritto a chiedere un supplemento nel caso in cui il valore del legato sia inferiore a quello della legittima.

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Non occorrono forme particolari: è sufficiente che emerga chiaramente l’intento del testatore di soddisfare per intero in forza del legato i diritti di legittima spettanti al legittimario.

In poche parole, con il legato in sostituzione di legittima, il testatore produce l’effetto di escludere uno dei legittimari della successione.

Si tratta di una disposizione a titolo particolare sottoposto a condizione risolutivo- potestativa, nel senso che la disposizione perde di efficacia se il beneficiario vi rinuncia.

Il legato in sostituzione di legittima va distinto dal legato in conto di legittima, ex art. 552 c.c., ove quest’ultimo costituisce una disposizione a titolo particolare che il legittimario è chiamato ad imputare alla sua quota legittima.

Ciò premesso, il legittimario a favore del quale sia stato disposto il legato in sostituzione di legittima può scegliere di conseguire il legato: in questo caso il beneficiario sarà considerato meramente legatario e non erede, e perderà altresì il diritto di domandare l’integrazione del valore del legato qualora risultasse di valore inferiore rispetto alla quota di legittima.

L’accettazione del legato sostitutivo non è vincolata all’osservanza di speciali formalità e non può essere effettuata sia espressamente che tacitamente.

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La dottrina si è interrogata su alcune questioni, tra cui il quesito se al legato in sostituzione si debba o meno applicare il divieto di apporre pesi e condizioni così come disciplinato dall’art.549 c.c.

Una parte della dottrina risponde positivamente ritenendo che si debba garantire al legittimario la stessa tutela che avrebbe se accettasse un legato di riserva.

La dottrina prevalente invece ritiene che con il legato sostitutivo si attribuisce un legato, che seppure abbia lo stessi valore economico della legittima, a questa non può essere equiparata.

Di conseguenza non può trovare applicazione l’art. 549 c.c., che può applicarsi solo nel caso di eredità.

Un altro problema affrontato dalla dottrina riguarda il rapporto tra il legato in sostituzione di legittima e la successione legittima.

Nell’ipotesi in cui il de cuius non abbia disposto completamente del suo patrimonio e si ricorre ad aprire contestualmente anche una successione legittima, la dottrina si è interrogata circa il quesito se il legittimario dopo aver accettato il legato in sostituzione, avesse o meno diritto di acquistare la qualità di erede legittimo.

Una parte della dottrina, qualificando il legato in sostituzione come una diseredazione implicita, conclude negativamente, ritenendo escluso dalla successione legittima il beneficiario che ha accettato il legato in sostituzione.

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Altra parte della dottrina, invece, risponde positivamente, ritenendo che il legato sostitutivo non abbia un effetto diseredativo e privativo totale, ma limitatamente a quanto disposto.

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Clausola si sine liberis decesserit

Con la clausola <<si sine liberis decesserit>> si intende la nomina ad erede sotto condizione risolutiva che l’istituito muoia senza aver generato figli, con la contemporanea istituzione di altro soggetto sotto la condizione sospensiva del medesimo evento.

L’ammissibilità di una condizione strutturata in questo modo ha sollevato numerose contestazioni in dottrina, soprattutto a causa dei molti punti di contatto tra questa condizione e l’istituto della sostituzione fedecommissaria.

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L’articolo 692, 1° co., c.c. sancisce che ciascuno dei genitori o altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell’interdetto possono istituire rispettivamente: il figlio, il discendente o il coniuge con l’obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell’interdetto medesimo.

Secondo una parte della dottrina questa clausola sarebbe nulla in quanto sostanzialmente riproducente il meccanismo vietato della sostituzione fedecommissaria (ex art. 692, ultimo comma, c.c.).

Un’altra parte della dottrina afferma la nullità della clausola, sia per il fatto che è contraria ad un principio di ordine pubblico (con riferimento alla libera circolazione dei beni), sia perché pur essendo strutturalmente diversa dalla sostituzione fedecommissaria, comunque perviene a risultati sostanzialmente identici.

Prevale però in dottrina, a seguito anche della più recente giurisprudenza della Cassazione (Cass. 23278/2013). L’idea che la clausola risolutiva si sine liberis decesserit sia valida in quanto distinta rispetto alla sostituzione fedecommissaria, e la peculiarità sta nella contemporanea chiamata di due soggetti, uno dei quali sotto condizione risolutiva retroattiva, e l’altro sotto condizione sospensiva, laddove nel fedecommesso vi è un ordine successivo e al primo istituito succede il secondo sostituito.

Ciò non esclude che la clausola si sine liberis decesserit possa essere impiegata per eludere il divieto del fedecommesso, in quel caso sarà da considerarsi nulla.

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Adempimenti successivi alla morte del de cuius

 A seguito della morte del de cuius, si procede immediatamente all’apertura della successione.

Aperta la successione è necessario che venga divulgato il contenuto del testamento per garantirne la conoscenza ad ogni interessato.

A sopperire a quest’esigenza, opera l’istituto della pubblicazione del testamento olografo, che è necessaria al fine dell’attuazione della volontà testamentaria e per far valere il testamento in giudizio.

Chiunque è in possesso di un testamento olografo deve presentarlo ad un notaio per la pubblicazione, appena ha notizia della morte del testatore.

Il notaio procede alla pubblicazione del testamento alla presenza dei testimoni, redigendo il verbale in forma di atto pubblico in cui poi descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura se è stato presentato chiuso con sigillo.

Il verbale viene sottoscritto dalla persona che ha presentato il testamento, dai testimoni e dal notaio.

A quest’atto vanno allegati: la carta su cui è scritto il testamento, vidimata in ciascun mezzo foglio dal notaio e dai testimoni, e l’estratto dell’atto di morte del testatore (ex art. 620, 3° co., c.c.). Nel caso in cui il testamento olografo sia stato preventivamente depositato dal testatore presso un notaio, la pubblicazione è eseguita dal notaio depositario. (ex art. 620. 4° co., c.c.).

Il notaio è tenuto alla pubblicazione anche nel caso di testamento invalido.

Avvenuta la pubblicazione, il testamento ha esecuzione ex art. 620, 5° co., c.c.

Il notaio deve poi trasmettere alla cancelleria del Tribunale, nella cui giurisdizione si è aperta la successione, la copia in carta libera del verbale di pubblicazione del testamento.

Il notaio a seguito della pubblicazione di un testamento olografo comunica l’esistenza del testamento agli eredi di cui conosce il domicilio o la residenza.

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Il notaio non ha l’obbligo di fare particolari ricerche se non conosce il domicilio o la residenza degli eredi o dei legatari.

La mancata comunicazione, nel caso di conoscenza del domicilio o residenza, può essere fonte di danno e quindi può esporre il notaio a responsabilità.

Sarà poi il giudice del merito a decidere se il notaio sia stato o meno abbastanza solerte.

Se con il testamento si sono disposte donazioni o lasciti in favori di enti, il notaio è obbligato a farne denunzia al prefetto entro trenta giorni dalla pubblicazione .

Il prefetto è autorizzato a promuovere gli atti conservativi che reputa necessari per l’esecuzione della disposizione sia nei confronti degli eredi, sia nei confronti dei terzi, ex art. 2, R.D. n. 318/1942.

La stessa procedura si applica nell’ipotesi di donazioni o lasciti in favore di una persona giuridica, ex art. 7 R. D. n. 318/1942.

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Diversa dalla pubblicazione del testamento è l’iscrizione nel Registro Generale dei Testamenti.

Il notaio ha l’obbligo di iscrivere i testamenti pubblici, segreti, speciali, olografi depositati presso di lui, o del verbale di pubblicazione del testamento olografo non depositato in questo apposito Registro tenuto presso il Ministero della Giustizia, Ufficio centrale degli Archivi Notarili.

La registrazione ha lo scopo di pubblicità notizia e serve anche a facilitare il renvenimento dell’atto testamentario dopo la morte del testatore.

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Clausole di prelazione

L’introduzione di limiti statutari alla circolazione delle azioni è permessa dall’art.2355 bis, c.c., il quale stabilisce che lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il trasferimento delle azioni nominative.

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Contestualmente è permesso anche che lo statuto vieti del tutto la circolazione delle azioni anche per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto.

Le clausole statutarie sono finalizzate a limitare la circolazione delle azioni, un esempio sono le clausole di prelazione.

La clausola di prelazione è quella che impone al socio, che intenda vendere le azioni di offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni.

La proposta di acquisto indirizzata ai soci beneficiari del patto di prelazione dovrà quindi specificare il prezzo offerto dal terzo, nonché le altre modalità rilevanti del contratto che si intende concludere con lo stesso.

Sono cosiddette clausole di prelazione impropria le clausole che fissano criteri di determinazione del prezzo di acquisto o che rimettono la determinazione a terzi arbitratori in caso di disaccordo dei soci, perché all’alienante venga comunque offerto un giusto corrispettivo delle azioni.

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La clausola di prelazione consente di impedire l’ingresso in società di soci non graditi, senza precludere all’azionista che ne voglia uscire di realizzare il valore economico della sua partecipazione.

La volontà sociale può determinare a quali tipi di fattispecie traslative la clausola si applichi: lo statuto può prevedere che il diritto di prelazione sorge solo in caso di compravendita in senso tecnico, come anche in caso di donazione delle azioni, di permuta o di conferimento in società.

Allo stesso modo è possibile applicare il vincolo di prelazione in caso di costituzione di diritti reali limitati.

Lo statuto stabilisce il termine entro cui i soci possono esercitare il diritto di prelazione.

In mancanza di qualsiasi indicazione la clausola può reputarsi comunque valida ed opera il termine previsto ex lege per l’esercizio del diritto di opzione.

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L’opzione indiretta

Il diritto di opzione, disciplinato all’art.2441 c.c., è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento del capitale sociale a pagamento; in questo modo si consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale.

Secondo il settimo comma dell’art.2441 c.c., il diritto di opzione non viene escluso qualora le azioni di nuova emissione siano state sottoscritte da banche, da enti, o da enti o società finanziarie soggetti al controllo della Consob, ovvero da altri soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività di collocamento di strumenti finanziari, con l’obbligo di offrirle poi agli azionisti nel rispetto della disciplina del diritto di opzione.

Questa forma di collocamento delle azioni è cosiddetta opzione indiretta.

Per quanto non espressamente previsto si ritiene che la norma del settimo comma sia applicabile anche all’emissione di obbligazioni convertibili.

Si può parlare di opzione indiretta e quindi, di non applicabilità del quinto comma dell’articolo 2441 c.c., il quale prevede che quando l’interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento del capitale, soltanto quando l’intermediario qualificato abbia assunto espressamente l’obbligo di offrire le azioni di nuova emissione agli azionisti attuali.

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Si ritiene che i diritti patrimoniali relativi alle azioni debbano essere esercitati dall’intermediario a vantaggio degli azionisti.

È necessario che questa opzione indiretta sia espressamente prevista dalla delibera di aumento del capitale.

Le spese dell’operazione sono per legge a carico della società.

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Un’altra tecnica con cui si può ottenere un analogo effetto di differire o diluire nel tempo un aumento di capitale a pagamento è quella della emissione di warrants di sottoscrizione, che deve comunque rispettare la disciplina del diritto di opzione di cui all’art. 2441, c.c., in quanto i warrants attribuiscono un’opzione contrattuale che sostituisce quella ex lege; per cui questi devono essere offerti ai soci attuali, se non ricorrono i presupposti per l’esclusione del diritto di opzione.

Questa tecnica si presenta vantaggiosa rispetto al mero aumento del capitale con termini lunghi per l’esercizio del diritto di opzione.

Infatti dal momento in cui scade il termine breve fissato agli azionisti per la richiesta di assegnazione dei warrant, la società è libera di collocare subito sul mercato i warrant rimasti inoptati, essendosi ormai consumato il diritto di opzione ex lege degli azionisti.

Questi allo stesso tempo se hanno richiesto i warrant, dispongono di un più lungo periodo per la sottoscrizione delle azioni o per la cessione più agevole di warrant a terzi.

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