I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale

L’art. 42 del codice del processo amministrativo, prevede la possibilità per le controparti del ricorrente principale di proporre un ricorso incidentale.

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Secondo la definizione tradizionale, il ricorso incidentale è un mezzo di impugnazione proposto dal controinteressato nei confronti del provvedimento impugnato, ma in una parte o per motivi diversi da quelli fatti valere dal ricorrente principale, ovvero nei confronti di un atto connesso rispetto al provvedimento impugnato.

Scopo di tale rimedio è quello di paralizzare l’azione proposta dal ricorrente principale e di ottenere che, nel caso di fondatezza della domanda da questo formulata, il provvedimento impugnato in via principale venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso.

La lettera della norma evidenzia il profilo strettamente accessorio del ricorso incidentale, la cui sorte processuale è direttamente subordinata a quella dell’impugnazione principale.

Il concetto di accessorietà del ricorso incidentale accolto dall’orientamento ormai unanime della giurisprudenza è il frutto di una sofisticata dialettica giurisprudenziale che, ha svolto una funzione euristica, consentendo agli interpreti di approdare a una nozione radicata e definitiva di accessorietà.

Trai primi provvedimenti giurisprudenziali che richiamano questa questione, citiamo la Sent. del Consiglio di Stato n. 2468/2002 che sancisce che in caso di gara di appalto l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non porterebbe alcun risultato utile per i ricorrenti. Il ricorso principale va trattato sempre prima di quello incidentale, ad eccezione dell’ipotesi in cui il ricorrente principale (non aggiudicatario) contestasse la stessa legittimazione di colui che si è visto aggiudicatario della gara.

Dunque in questa circostanza il Consiglio di Stato nega l’accessorietà dei ricorsi e riconosce nel caso di gare con soli due concorrenti, la priorità logica del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale.

Una successiva pronuncia del Consiglio di Stato si ha nel 2006, con la Sent. n.8265/2006, con cui stabilisce che nel caso in cui viene proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale; in concreto in materia di gara d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere esclusa dalla gara.

Nel 2007 (Sent. n.5811/2007) il Consiglio di Stato ribalta la situazione e non condivide l’orientamento confermato negli anni precedenti, ma in questa circostanza il giudice di II grado afferma che: il ricorso incidentale ha carattere subalterno, accessorio e condizionato rispetto al ricorso principale, per cui è dall’ammissibilità di quest’ultimo che discende l’ammissibilità del ricorso incidentale (e non viceversa). Il ricorso incidentale va esaminato dopo il ricorso principale, a meno che non vi sia “prova di resistenza”.

Secondo i giudici d’appello, tale ricostruzione è coerente non solo col chiaro dato letterale, ma anche con i principi costituzionali, in particolare quello della parità delle parti, che verrebbe violato ove si riconoscesse “efficacia paralizzante” alla contro impugnazione del contro interessato.

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Si ritenne necessario nel 2011, per risolvere i contrasti creati in via giurisprudenziale sulla questione, investire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per ottenere una pronuncia uniforme su questo punto di diritto.

L’Adunanza Plenaria con Sent. n.4/2011, quindi, va ad affermare quel principio di diritto, che oggi costituisce l’orientamento ormai unanime in giurisprudenza, secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Questa priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità”.

Un’ultima interessante e recente pronuncia è del 2012, con cui il T.A.R. Piemonte, attraverso l’ Ordinanza 25.01.2012 deduce l’accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso incidentale (proposte delle società, entrambe non idonee), e il conseguente annullamento di tutta la gara.

Un esito del genere non è ammesso nell’ordinamento italiano. Di conseguenza, il T.A.R. Piemonte, opta per la sospensione del processo e il conseguente rinvio alla Corte di Giustizia Europea. Tale rinvio è la conseguenza del contrasto, rilevato dai giudici del T.A.R., tra quanto affermato dal principio di diritto enucleato dall’Adunanza Plenaria e i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di libera concorrenza, sottesi alla Direttiva n.665/1989 CEE.

Si può pertanto concludere ricordando l’efficacia self executing che hanno le sentenze della Corte di Giustizia europea nel nostro ordinamento, per cui quando si pronuncerà la Corte di Lussemburgo su risposta del TAR Piemonte, a quel punto creerà un principio di diritto vincolante nel nostro ordinamento.

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