Le parole della Costituzione: tra uguaglianza, libertà e solidarietà

Invocando i tre valori costituzionali: uguaglianza, libertà e solidarietà, ci rendiamo conto che oggi non esiste una società perfettamente libera, uguale e solidale.

Ci si è chiesti: a cosa serve la Costituzione? Che ruolo hanno le parole della Costituzione?

Tutto il diritto è intessuto di parole: anche le Convenzioni e gli usi che sono descritti attraverso le risorse del linguaggio.

Esiste un eterno gioco tra componente formale e sostanziale dell’esperienza giuridica; la forma assicura un’evidenza oggettiva agli interessi giuridicamente rilevanti, e la sostanza collega il diritto alla realtà. Ogni squilibrio a favore dell’uno o dell’altro si paga con il sacrificio del valore sociale.

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Secondo l’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile, interpretare vuol dire attribuire un significato alle parole secondo la connessione di esse.

Il significante è il contesto: la congiunzione di più parole da cui deriva un senso, o almeno una sorta di senso.

Il primato dell’interpretazione letterale reclama un doppio impegno: per l’interprete che deve opporsi all’interpretazione come strumento di lotta politica: la produzione del diritto è anteriore all’interpretazione per cui questa non può trasformarsi nella continuazione della politica; dall’altra parte ha un impegno per il legislatore.

Cosa si intende per interpretazione letterale del diritto? Di solito si segue alla lettera il dictum dell’articolo 12, in realtà lo stesso deve essere interpretato.

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Ogni interprete è sempre sorretto da un’aspettativa di senso quando va ad indagare un testo normativo, e si pone in una prospettiva ordinamentale, segnata da principi che regolano la materia.

Ma questa cognizione contraddice la priorità dell’interpretazione letterale.

Infatti, da un lato i principi generali del diritto pur essendo caratterizzati da un’eccedenza di contenuto normativo rispetto ai singoli enunciati del legislatore devono esibire un qualche fondamento testuale, per il motivo che non possono mai esistere norme orfane di disposizioni che le esprimono.

Dall’altro se è vero che l’interprete subisce l’influenza della tradizione in cui scrive il suo operato, a tale tradizione non rimane escluso l’atto normativo che lo esamina.

Lo spazio dell’interpretazione letterale può apparire inerte solo dove l’interpretazione venga concepita in modo rigido, quando l’analisi linguistica sia considerata alla stregua dell’interpretazione restrittiva, fondata prevalentemente sull’argomento a contrario e ostile a qualunque espansione dell’area semantica dei diversi enunciati normativi.

In realtà sotto l’apparente fissità dell’espressione scritta si cela una continua trasposizione di significato che coinvolge le stesse parole della legge, perché:

  1. ogni singolo vocabolo subisce fatalmente una qualche variazione semantica, trasferendosi dal linguaggio del legislatore a quello dell’interprete;

  2. anche ove rimanesse immobile l’uso delle parole, prima o poi mutano i contesti;

  3. l’analisi linguistica dei testi normativi si iscrive in un orizzonte aperto perché lascia spazio in conclusione ad esiti più vari.

Per cui, il campo su cui opera l’interprete è largo ma finito, essendo delimitato dalle parole della legge, e un eco di questa speciale posizione si rintraccia tra le righe della costituzione.

L’articolo 54 della Costituzione sancisce che tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi.

C’è chi lo interpreta come una cerniera dei doveri costituzionali. In molti, invece, gli negano qualunque autonomia.

La costituzione va sempre interpretata al meglio delle sue capacità estensive. In questo caso questo procedimento passa attraverso due distinzioni e con l’impiego di due diverse categorie concettuali, le regole ed i principi, con la differenza che alle prime si ubbidisce, ai secondi si aderisce.

Si parla dell’osservanza ex articolo 54, come un dovere di obbedienza alle leggi e alla costituzione.

L’obbedienza è l’obbligo di rispettare il dettato del legislatore, evitando di distorcerlo attraverso l’uso di tecniche dell’interpretazione.

L’articolo 54 poi differisce l’osservanza della costituzione, dall’osservanza delle leggi. E’ quindi utile distinguere le due categorie: attuazione e applicazione del diritto, e poi rapportarle entrambe all’esercizio della funzione legislativa.

Il dovere di osservanza si atteggia in modo diverso a seconda del suo oggetto e dell’organo cui va di volta in volta riferito: 1) per gli organi legislativi e il giudice costituzionale: l’osservanza verso le leggi ha un valore relativo e vige soprattutto il dovere di osservanza alla costituzione.

2) Per gli organi giudiziari e per l’apparato esecutivo, in primo piano c’è l’applicazione del diritto per cui esiste un dovere di osservanza alla Costituzione e alle leggi.

In definitiva dall’articolo 54 se ne deduce un primato dell’interpretazione letterale rispetto a tutte le altre tecniche ermeneutiche: il dovere di obbedienza come il limite all’eccessiva libertà dell’interprete verso il testo normativo.

Nasce da questo bisogno di certezza, l’aspirazione verso la chiarezza del diritto.

Nel 1700 si riteneva che la legge fosse autoevidente, tanto che il ruolo dei giudici, era di mera bocca della legge.

In realtà la chiarezza assoluta non esiste in questo mondo o nel mondo del diritto.

Il diritto è una scienza pratica che serve a risolvere casi concreti, dubbi che non hanno a che fare con la metafisica ma con i rapporti quotidiani.

La meta del diritto è la certezza, anche se questa appare irraggiungibile, visto che le parole sono un numero finito in un numero infinito di casi della vita.

L’indeterminatezza è inevitabile nelle parole del diritto, però ne favorisce la durata.

I costituzionalisti chiamano le capacità della Costituzione di vivere nelle diverse stagioni della storia senza problemi, elasticità- Eppure l’elasticità dipende a sua volta dal linguaggio della stessa, dalle parole scelte dai costituenti ed è in questa scelta che si misura la loro specifica virtù e saggezza.

La parola della Costituzione deve potersi stirare o restringere accompagnando le stagioni della storia. In questo senso la parola della Costituzione è sempre generale.

L‘interpretazione alle parole della Costituzione è possibile perché la Costituzione italiana adotta un linguaggio generale e non definizioni vincolanti del tipo casistico o analitico come in un atto notarile.

I costituenti nel 1946-1947 ebbero una grande cura delle parole, e in questo senso furono virtuosi. Il risultato è che la costituzione italiana offre un esempio anche di stile letterario in termini di sobrietà, di proprietà lessicale, e di eleganza.

Ci si è chiesti che rapporti esistono tra il diritto e la prassi, e probabilmente la risposta alla domanda è che la prassi denota ogni materiale storico che ambisca a diventare normativo.

In che misura la prassi può incorporarsi nella norma?

La prassi però può incorporarsi in una norma sempre nel limite dalle tecniche linguistiche con cui vengono confezionati i diversi documenti costituzionali. Infatti è ovvio che l’uso di concetti aperti o indeterminati, legittimano l’integrazione del testo con i materiali proposti dalla storia; se invece si usa un linguaggio analitico, si va ad esaltare la funzione immediatamente prescrittiva.

Da qui deriva la distinzione tra Costituzioni aperte e chiuse.

L’intensità dell’atto nonché la sua forza non è risultante dal luogo che occupa nella scala delle fonti ma piuttosto dal suo conio linguistico.

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Prevenzione e soluzione dei conflitti di giurisdizione all’interno dell’UE

Il principio del ne bis in idem in ambito comunitario è stato contemplato in diverse disposizioni.

Prima di tutto all’interno della Conv.. 25/05/1987 tra gli stati membri delle Comunità Europee che seppur non è mai entrata in vigore, gli Stati l’hanno applicato in più casi.

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In secondo luogo da quanto previsto dall’art. 54 Cass. il quale prevede che:” una persona che era stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta ad un procedimento penale per i medesimi fatti in un’altra Parte contraente a condizione che, in caso di condanna la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso d’esecuzione attualmente, o secondo la legge del palese contraente non possa più essere eseguita”.

E’ poi intervenuto l’art. 50 della Carte sui Diritti fondamentali dell’U.E. ad imporre agli stati membri dell’Unione Europea l’obbligo di astenersi dall’esercizio della giurisprudenza penale quando sia già intervenuta una sentenza di uno Stato membro nei confronti della stessa persona sui medesimi fatti.

La Corte di Giustizia è intervenuta per specificare la portata del principio del ne bis in idem, come espresso ex art. 54 CAAS. , e si è espressa prima di tutto per quanto riguarda la nozione di medesimi fatti affermando la necessità che si finì dell’emissione dell’esecuzione di un mandato d’arresto europeo la sua nozione è autonoma nel diritto dell’U.E.; in secondo luogo si è pronunciata sulla nozione di giudicato, stabilendo che è tale, la sentenza che estingue definitivamente l’azione penale e costituisce quindi un ostacolo a un nuovo procedimento penale, per gli stessi fatti nello stesso Stato.

Inoltre ha affermato che costituisce il giudicato ai sensi della CAAS. La definitiva sentenza di assoluzione per insufficienza di prove (con la Sent. CGE – 150/05 del 2006) al pari dell’estinzione dell’azione penale, a seguito di un procedimento di natura transattiva;

lo stesso vale per la sentenza di condanna non eseguita a causa di peculiarità procedurali in forza del D. processuale nazionale ( Sent. CGE 297/07 del 2008) costituisce giudicato, ma non la decisone giudiziaria di rinunciare ad avviare un procedimento penale a motivo del solo avviso di un omologa procedimento in un altro Stato membro, (Sent. C.G. causa C. 469/03 del 2005); in ogni caso la nozione di sentenza definitiva deve essere determinata dalla legge dello Stato membro cui essa è reso.

Il principio del ne bis in idem mira a paralizzare l’esercizio della giurisdizione da parte dello Stato che non sia giunto per primo a chiudere il procedimento con sentenza definitiva.

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Il trattato aveva al suo interno tentato con un’attività normativa dell’U.E. di risolvere i conflitti di competenza giurisdizione in materia penale.

L’art. 82 1 c. lett.b) TFUE aveva stabilito che il Parlamento Europeo e il Consiglio deliberando secondo la procedura ordinaria legislativa, adottano le misure intese a risolvere i conflitti di giurisdizione tra gli Stati membri.

Il libro Verde della Commissione aveva l’obiettivo di delineare le linee giuda per la scelta della giurisdizione competente articolata in quattro fasi, ma la dottrina ha individuato come principale elemento di difficoltà nell’accettare questo meccanismo della Commissione, proprio la verifica della sua compatibilità con i sistemi costituzionali degli Stati membri.

La decisione 2009/948/GAI a differenza del libro Verde e si propone di evitare esclusivamente l’ indicazione del principio del ne bis in idem internazionale e non di risolvere i casi di litispendenza internazionale.

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Questo è un meccanismo che si articola in tre fasi:

-presa di contatto con l’altra giurisdizione per vedersi confermare l’esistenza di un processo parallelo per gli stessi fatti nei confronti della stessa persona;

l-’obbligo per la giurisdizione interpellata di rispondere entro il termine indicato o dove manchi entro termini rapidi;

-la reciproca consultazione per condividere una soluzione concordante, efficace ai fini dell’amministrazione del giudizio.

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Mandato D’ Arresto Europeo

Il principio del muto riconoscimento delle decisioni giudiziarie sancite dal Consiglio Europeo di Tampere (1999) ha trovato una prima attuazione nel diritto penale con l’adozione della decisione quadro 2002/584/GAL sul mandato d’arresto europeo e le procedure di consegna.

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Quest’ atto normativo con un sistema semplificato, che prevede la consegna tra Autorità giudiziaria delle persone o sospettate, o al fine dell’esecuzione delle sentenze di condanna, o per sottoporle all’azione penale, ha sostituito il sistema di estradizione. Questa sostituzione è prevista dall’art. 31 della decisione quadro, anche se non è definitiva perché l’estradizione continua ad esistere nei contesti in cui il MAE non è applicabile.

Nel sistema giuridico U.E. l’estradizione aveva trovato la sua disciplina nella Conv. sulla procedura semplificata di estradizione del 1995 e quella del 1996; queste due Conv. non sono state ratificate dall’Italia né da alcuni delgli altri Stati membri e per questo non sono formalmente entrate in vigore.

Inoltre, bisogna ricordare che la dec. Quadro stabilisce che il MAE si applica solo alle domande ricevute dopo il 01 Gennaio 2004.

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Anche la Corte di Giustizia ha affermato nella sentenza Goiocoecha, che la Convenzione sull’estradizione restano applicabili, quando l’estradizione riguarda reati commessi prima della data stabilita dallo Stato membro richiesto nella dichiarazione resa (ex art. 32 dec. Quadro).

Il M.A.E. è una decisione giudiziaria emessa da uno Stato membro, detto emittente, in vista dell’arresto e della consegna da parte di uno altro Stato membro, cd. di esecuzione, di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale, o dell’esecuzione di una pena o di una norma privativa della libertà.

Questa procedura introduce deroghe al principio della doppia incriminazione, e ex art. 2 della decisione quadro elenca trentadue reati considerati particolarmente gravi e stabilisce che per questi la consegna del ricercato ha luogo indipendentemente dalla doppia incriminazione.

Per i reati non appartenenti alla lista o che pur essendone compresi non sono puniti con una pena equivalente a quella richiesta, permane la regola della doppia incriminazione e la consegna sarà consentita solo se i fatti per cui è stato emesso il mandato costituiscono un reato ai sensi della legge dello Stato d’esecuzione.

La dottrina italiana ha molto criticato questo sistema, ma la Corte di Giustizia ne ha comunque affermato la validità rilevando però i reati elencati o le prove applicabili possono essere quello dello stato emittente, tenuto però al rispetto di diritti fondamentali e dai principi sanciti ex art. 6 TUE, nonché del principio di legalità.

Per quanto riguarda il principio di uguaglianza e non discriminazione la Corte ha considerato giustificato la distinzione tra persone sospettate o condannate per tali reati o invece per i reati diversi da quelli previsti da questa disposizione.

Per quanto riguarda la procedura di consegna stabilita dalla dec. quadro la scelta del legislatore Europeo è stata quella di affidarne l’intera procedura al rapporto diretto tra le Autorità Giudiziarie competenti a emettere e eseguire il MAE.

In questa procedura di distinguono le fasi di:

-trasmissione del MAE

-decisione in ordine alla sua esecuzione

-consegna del ricercato e i suoi effetti

Poiché il MAE nella fase di trasmissione può sollevare questioni analoghe a quelle in caso di estradizione, nella dec. quadro sono state inserite alcune disposizioni in merito.

La decisione sulla consegna spetta all’Autorità dell’esecuzione che esercita un’attività di verifica e valutazione.

Questa esercita un controllo sufficiente che riguarda prima di tutto le specifiche informazioni relative alla persona ricercata, all’attività emittente, al reato, alle sanzioni dello Stato emittente che devono essere contenute nel MAE secondo il modello della decisione quadro.

Già all’esame di tali informazioni può conseguire una decisione negativa sulle esecuzioni.

Altri elementi da considerare per la decisione sulla consegna sono i motivi di non esecuzione obbligatoria e facoltativa del MAE previsti ex art. 3,4;

L’art. 3 esclude in tre casi il MAE:

quando il reato è coperto da amnistia nello stato di esecuzione,

quando la persona di cui si chiede la consegna è minore d’età non perseguibile secondo la legge dello stato;

se va applicato il principio del ne bis in idem.

Più articolata è la disciplina ex art. 4 che elenca i vai motivi di non esecuzione facoltativa del MAE, molti volti a consentire l’applicazione delle disposizioni normative dell’ord. Giuridico dell’Autorità giudiziaria dell’esecuzione.

L’art. 4 è stato interpretato dalla Corte di G. nel senso che gli Stati hanno la possibilità di limitare le situazioni in cui l’Autorità giudiziaria dell’esecuzione può rifiutare la consegna della persona ricercata.

Per la Corte queste limitazioni non fanno che adeguare la consegna in conformità al principio del riconoscimento reciproco su cui la decisione quadro si basa.

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L’art. S 1 e della dec. Quadro prevede che nel caso in cui il MAE sia emesso per l’esecuzione di una forma stabilita in assenza dell’interessato che non è stato citato personalmente, né informato, l’Autorità giudiziaria può subordinare la consegna alla possibilità di questi di richiedere un nuovo giudizio nello Stato emittente e di esserne presente.

Questo per assicurare un rispetto del diritto alla difesa.

In questo caso di contumacia, la Corte di Giustizia ha sancito che la possibilità di richiedere un nuovo processo è paragonabile a quella della persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale, e ha dichiarato che la consegna può esser subordinata alla condizione che la persona richiesta sia rinviata nello Stato di esecuzione per scontarsi eventualmente la pena pronunciata nei suoi confronti all’esito del nuovo giudizio svoltosi in sua presenza nello Stato di emissione.

L’Italia ha recepito la dec. quadro 2002/584/GAI con la l.. 69/2005 che però dal punto di vista sostanziale in più punti non è coerente con la decisone; gli aspetti di difformità più significativi riguardano la disciplina italiana sulla doppia incriminazione, sul contenuto del Mandato d’ arresto Europeo, sui suoi motivi di non esecuzione e sulla tendenza a introdurre la possibilità di valutazione di merito da parte dell’Autorità giudiziaria italiana sull’operato di quella emittente.

La l. 69/2005 reintroduce il principio della doppia incriminazione e non segue la decisione riproducendo l’elenco dei reati ritenuti particolarmente gravi, ma stabilisce che l’Autorità Italina accerta quale sia la definizione di reati per cui è richiesta la consegna secondo la legge dello Stato di emissione.

Inoltre la legge italiana non prevede nessuna distinzione tra i motivi di non esecuzione obbligatoria e facoltativa ma prevede esclusivamente motivi di non esecuzione obbligatori.

La Corte di Cassazione ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’ art. 18 comma 1 lettera r) della 69/2005 nella parte in cui stabilisce che “se il Mandato d’arresto Europeo è stato emesso ai fini dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative della libertà personale” la corte d’Appello può rifiutare l’esecuzione del mandato d’ arresto e disporre che la pena o la misura del sicurezza sia eseguita in Italia conformemente al diritto interno, soltanto “qualora la persona ricercata sia cittadino italiano”.

Dunque va a limitare il rifiuto del Mandato di arresto Europeo al sito requisito di cittadino in differita a quanto stabilito dalla decisione quadro che aveva previsto anche qualora il ricercato risieda o dimora nello Stato ma non abbia cittadinanza.

La Corte Costituzionale ha accolto la questione sollevata dalla corte di Cassazione con riferimento agli art. 11 e 117 della Cost, determina l’ assorbimento delle questioni poste con riferimento agli art. 3-27 co.3 Cost.

Infine è importate anche l’ interpretazione delle s.u. Cassazione dell’ art 18 lett e) l 6p/2005 e l’hanno ritenuto conforme alla decisone quadro.

Hanno affermato il principio di diritto secondo cui l’ autorità giudiziaria italiana deve verificare che nella legislazione dello Stato emittente sia espressivamente fissato un termine di durata della custodia cautelare fino alla sentenza di condanna di primo grado, o in mancanza se un limite temporale implicito sia comunque desumibili da altri meccanismi processuali che instaurino obbligatoriamente e con cadenza predeterminata un controllo giurisdizionale funzionale alla legittimità prosecuzione della custodia cautelare o in alternativa dell’ estinzione della stessa.

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I rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale

L’art. 42 del codice del processo amministrativo, prevede la possibilità per le controparti del ricorrente principale di proporre un ricorso incidentale.

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Secondo la definizione tradizionale, il ricorso incidentale è un mezzo di impugnazione proposto dal controinteressato nei confronti del provvedimento impugnato, ma in una parte o per motivi diversi da quelli fatti valere dal ricorrente principale, ovvero nei confronti di un atto connesso rispetto al provvedimento impugnato.

Scopo di tale rimedio è quello di paralizzare l’azione proposta dal ricorrente principale e di ottenere che, nel caso di fondatezza della domanda da questo formulata, il provvedimento impugnato in via principale venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso.

La lettera della norma evidenzia il profilo strettamente accessorio del ricorso incidentale, la cui sorte processuale è direttamente subordinata a quella dell’impugnazione principale.

Il concetto di accessorietà del ricorso incidentale accolto dall’orientamento ormai unanime della giurisprudenza è il frutto di una sofisticata dialettica giurisprudenziale che, ha svolto una funzione euristica, consentendo agli interpreti di approdare a una nozione radicata e definitiva di accessorietà.

Trai primi provvedimenti giurisprudenziali che richiamano questa questione, citiamo la Sent. del Consiglio di Stato n. 2468/2002 che sancisce che in caso di gara di appalto l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non porterebbe alcun risultato utile per i ricorrenti. Il ricorso principale va trattato sempre prima di quello incidentale, ad eccezione dell’ipotesi in cui il ricorrente principale (non aggiudicatario) contestasse la stessa legittimazione di colui che si è visto aggiudicatario della gara.

Dunque in questa circostanza il Consiglio di Stato nega l’accessorietà dei ricorsi e riconosce nel caso di gare con soli due concorrenti, la priorità logica del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale.

Una successiva pronuncia del Consiglio di Stato si ha nel 2006, con la Sent. n.8265/2006, con cui stabilisce che nel caso in cui viene proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale; in concreto in materia di gara d’appalto, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere esclusa dalla gara.

Nel 2007 (Sent. n.5811/2007) il Consiglio di Stato ribalta la situazione e non condivide l’orientamento confermato negli anni precedenti, ma in questa circostanza il giudice di II grado afferma che: il ricorso incidentale ha carattere subalterno, accessorio e condizionato rispetto al ricorso principale, per cui è dall’ammissibilità di quest’ultimo che discende l’ammissibilità del ricorso incidentale (e non viceversa). Il ricorso incidentale va esaminato dopo il ricorso principale, a meno che non vi sia “prova di resistenza”.

Secondo i giudici d’appello, tale ricostruzione è coerente non solo col chiaro dato letterale, ma anche con i principi costituzionali, in particolare quello della parità delle parti, che verrebbe violato ove si riconoscesse “efficacia paralizzante” alla contro impugnazione del contro interessato.

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Si ritenne necessario nel 2011, per risolvere i contrasti creati in via giurisprudenziale sulla questione, investire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per ottenere una pronuncia uniforme su questo punto di diritto.

L’Adunanza Plenaria con Sent. n.4/2011, quindi, va ad affermare quel principio di diritto, che oggi costituisce l’orientamento ormai unanime in giurisprudenza, secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Questa priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità”.

Un’ultima interessante e recente pronuncia è del 2012, con cui il T.A.R. Piemonte, attraverso l’ Ordinanza 25.01.2012 deduce l’accoglimento sia del ricorso principale che del ricorso incidentale (proposte delle società, entrambe non idonee), e il conseguente annullamento di tutta la gara.

Un esito del genere non è ammesso nell’ordinamento italiano. Di conseguenza, il T.A.R. Piemonte, opta per la sospensione del processo e il conseguente rinvio alla Corte di Giustizia Europea. Tale rinvio è la conseguenza del contrasto, rilevato dai giudici del T.A.R., tra quanto affermato dal principio di diritto enucleato dall’Adunanza Plenaria e i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di libera concorrenza, sottesi alla Direttiva n.665/1989 CEE.

Si può pertanto concludere ricordando l’efficacia self executing che hanno le sentenze della Corte di Giustizia europea nel nostro ordinamento, per cui quando si pronuncerà la Corte di Lussemburgo su risposta del TAR Piemonte, a quel punto creerà un principio di diritto vincolante nel nostro ordinamento.

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Diritti della persona nella procedura penale

L’Unione Europea così come previsto dagli artt. 2 e 6 TUE è tenuta alla tutela dei diritti fondamentali della persona.

In questa prospettiva aveva preso corpo nel passato un progetto normativo indirizzato a tutelare i diritti processuali delle persone coinvolte in procedimenti penali entro gli stati membri con la proposta di Decisione quadro 2004.

La proposta era stata comunque accantonata in virtù della non disponibilità di alcuni governi degli stati membri.

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Così nell’assenza di una disciplina di portata generale i diritti fondamentali della persona nel processo erano comunque già stati tutelati attraverso dei rinvii :

Rinvio all’art.6 TUE e alla Carta fondamentale dei diritti fondamentali dell’Unione da parte della Decisione quadro 2002/584/GaI sul MAE vista, predisponendo specifiche garanzie.

La Commissione ha utilizzato la chiara base giuridica rappresentata dall’art. 82 TFUE che prevede la possibilità per il Parlamento Europeo e il Consiglio di adottare direttive volte a stabilire norme minime in materia di:

-Diritti della persona nella procedura penale

-Diritti delle vittime della criminalità

-Altri elementi specifici della procedura penale individuati dal Consiglio preliminarmente.

La Commissione sulla base di questo ha dato operatività al Programma di Stoccolma che aveva fatto proprio i contenuti della Risoluzione del Consiglio (2010) relativa al rafforzamento dei diritti procedurali di indagati o imputati in procedimenti penali .

Inoltre un insieme di iniziative è un positivo e significativo passo per il rafforzamento delle garanzie processuali, e quindi verso una importante tutela dei diritti della persona nella procedura penale.

Comunque, in assenza di disciplina di diritto positivo, la Corte di giustizia ,attraverso delle sue sentenza è riuscita in qualche modo a garantire uno standard minimo di diritti fondamentali.

Un esempio è la sentenza 22 dicembre 2010 (causa C-279/09) in cui si parla del principio di effettività,e a riguardo la giurisdizione remittente chiede, in sostanza, se :

Il fatto che una persona giuridica, non può beneficiare del gratuito patrocinio : renda l’esercizio dei suoi diritti praticamente impossibile ,nel senso che:

se questa non ha i mezzi per anticipare le spese giudiziali e farsi assistere da un avvocato, tale persona giuridica non sarebbe in grado di agire in giudizio.

Tutto ciò considerato, si deve risolvere la questione sollevata dichiarando che :

il principio della tutela giurisdizionale effettiva, quale sancito dall’art. 47 della Carta, deve essere interpretato nel senso che :

-non è escluso che possano invocarlo persone giuridiche

e che l’aiuto concesso in sua applicazione possa comprendere, segnatamente, l’esonero dal pagamento anticipato delle spese giudiziali e/o l’assistenza legale.

Spetta, al riguardo, al giudice nazionale verificare se le condizioni di concessione del gratuito patrocinio costituiscano una limitazione del diritto di accesso alla giustizia che lede la sostanza stessa di tale diritto, se tendano a uno scopo legittimo e se esista un nesso ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito.

Più specificamente, alle persone giuridiche, il giudice nazionale può tener conto della loro situazione.

Può prendere in considerazione, in particolare, la forma e lo scopo – di lucro o meno – della persona giuridica in questione, la capacità finanziaria dei suoi soci o azionisti e la possibilità, per questi ultimi, di procurarsi le somme necessarie ad agire in giudizio.

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Trust e atto di destinazione: differenze o identità di effetti

L’introduzione nel nostro ordinamento dell’articolo 2645 ter con la l. 23 febbraio 2006 n. 51, ha determinato un crescente interesse sia giurisprudenziale che dottrinario sulla questione relativa al rapporto tra l’istituto dell’atto di destinazione ed il trust.

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L’art. 2645 ter disciplina l’atto di destinazione come un atto in forma pubblica con cui beni immobili o mobili registrati sono destinati per un periodo di tempo non superiore a novant’anni, o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amnistrazioni, o altri enti o persone fisiche ai sensi dell’art. 1322,2°co.,c.c..

La nozione di trust, invece, ci viene fornita dall’ art.2, l. 364/1989, secondo cui per trust si intendono i rapporti giuridici istituiti dal costituente, con atto inter vivos o mortis causa, qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee e nell’ interesse di un beneficiario, o per un fine specifico.

Trai primi provvedimenti giurisprudenziali che richiamano l’art. 2645 ter, citiamo il decreto emesso dal Tribunale di Genova il 14 Marzo 2006 con il quale per la prima volta è stato sostenuto che a seguito della entrata in vigore della Convenzione dell’Aja del 1985, che riconosce il trust interno, il trust è compatibile con l’ordinamento giuridico italiano.

L’art. 2645 ter c.c., configura un istituto frutto di autonomia privata, conformemente all’articolo 1322, 2° co., c.c., riferibile al trust e, conferma la compatibilità del trust con l’ordinamento italiano se diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela.

La successiva pronuncia del Tribunale di Trieste con il decreto del 7 aprile 2006, sostiene invece che l’art. 2645 ter ha introdotto nel nostro ordinamento solo un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione, accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi, e non un nuovo atto ad effetti reali.

Non c’è infatti nesun indizio da cui desumere che sia stata coniata una nuova figura negoziale, di cui non si sa neanche se sia unilaterale o bilaterale, a titolo oneroso o gratuito, ad effetti traslativi o obbligatori.

Tale orientamento giurisprudenziale è confermato dalle successive pronunce del Tribunale di Reggio Emilia del 23 Marzo 2007, e del 14 Maggio 2007 e del Tribunale di Trieste del 19 settembre 2007 con le quali si riconosce che l’ atto di destinazione introdotto dall’articolo 2645 ter è atto di effetti meritevoli di tutela riconosciute nell’ottica della tutela più ampia dell’autonomia contrattuale, sostenendo che l’art. 2645 ter, c.c. ha consentito la trascrivibilità e l’opponibilità a terzi di atti, anche atipici che imprimono su un certo bene un vincolo di destinazione volto a realizzare interessi meritevoli di tutela.

Le più recenti pronunce costituite dalla sentenza del Tribunale di Brindisi del 28 Marzo 2011, da Tribunale di Napoli decreto V.G. del 07/03/2012, da Tribunale di Santa Maria Capua Vetere Ordinanza del 20/03/2012 e da Tribunale di Reggio Emilia Decreto del 07/06/2012 hanno affrontato più di recente ed in modo più approfondito la questione delle differenze o delle analogie tra i due Istituti.

L’Istituto del trust è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico quale strumento di segregazione del patrimonio e di parte dei beni del patrimonio di un soggetto (cd. settlor) posti sotto il controllo ed affidati ad un terzo (cd. trustee).

Si tratta essenzialmente di un negozio mediante il quale il disponente pone dei beni sotto la gestione ed il controllo di un trustee nell’interesse del beneficiario, per la sua validità è richiesta la forma scritta ed il suo effetto è quello di operare una segregazione dei beni patrimoniali conferiti rispetto al patrimonio del disponente.

Con la sentenza emessa dal Tribunale di Brindisi e poi anche nello stesso senso, dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si è sostenuto che si escludono delle differenze marginali tra i due istituti, costituite dalla limitazione dell’atto di destinazione previsto dall’articolo 2645 ter ai soli beni immobili e mobili registrati, non prevista per il trust, e la possibilità che nel trust siano nominati uno o più guardiani, figura questa non prevista, ma neanche vietata, per l’atto di destinazione, per il resto i due istituti tendono a coincidere quanto ai loro tratti salienti.

Tale affermazione non può più escludere il riconoscimento del trust interno.

Infatti, l’uno e l’altro istituto sono riconosciuti espressamente, sono diretti alla segregazione patrimoniale dei beni, non costituiscono un autonomo soggetto giuridico, sono consentiti dalla deroga patrimoniale prevista dal secondo comma dell’articolo 2740 c.c.

Più in particolare l’istituto ex articolo 2645 c.c. consente ad un soggetto di spogliarsi di uno o più beni non diversamente da quanto accade al settlor nell’ambito del trust.

Inoltre ex art. 2645 ter c.c. il disponente attribuisce la proprietà dei beni determinati non diversamente da quanto fa il settlor nei confronti del trustee.

Infine, la destinazione è vincolata dal disponente a fini determinati e socialmente utili allo stesso modo in cui il settlor vincola i beni alla realizzazione di un fine determinato, che necessariamente non sia in contrasto con i fini imposti dall’ordinamento.

Pertanto, con tale norma ha avuto ingresso nel nostro ordinamento l’Istituto del Trust interno.

Da diverso avviso invece è stato il Tribunale di Reggio Emilia che, con il Decreto del 07 Giugno 2012, ha ritenuto che i due istituti sono diversi per essenza, disciplina, funzione, e causa.

Infatti, secondo il Tribunale di Reggio Emilia la natura del trust risiede nell’affidamento, mentre nel vincolo si trova nella destinazione dei beni; la disciplina del vincolo non determina a carico del conferitario, che lo stesso assuma delle obbligazioni rispetto ai beneficiari (in quanto il soddisfacimento di questi è causato dai beni conferiti e non dalle attività gestorie svolte dal mandatario, nel trust invece il trustee deve adoperarsi per il raggiungimento della finalità o dello scopo non potendo restare inerte rispetto agli interessi dei beneficiari).

Diversa è la funzione in quanto il vincolo di destinazione d’uso costituito dall’articolo 2645 ter introduce un tipo di effetto negoziale e non un negozio traslativo atipico.

Allo stesso modo sono diverse la causa e la valutazione della medesima, così com’ è diverso l’effetto del conferimento in quanto l’attribuzione al trustee non è mai definitiva ed è anzi strumentale all’esercizio del compito affidato, mentre il conferimento disciplinato dall’articolo 2645 ter determina una assegnazione definitiva.

Questa pronuncia così drastica ha indotto le parti a rinunciare al trust; il procedimento si è dunque concluso con l’ archiviazione in data 16 ottobre 2012.

Tale orientamento però non è condivisibile perché con una evidente forzatura logica propone differenze tra il trust ed il trust interno che invece non esistono.

Infatti, l’articolo 2645 ter introduce il vincolo di destinazione di uso di beni immobili o mobili registrati affidando gli stessi al conferente per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

In questo modo l’essenza del vincolo risiede nell’affidamento di beni con obbligo per il conferitario di perseguire l’interesse per il quale i beni sono stati conferiti, interesse che è realizzato concretamente attraverso un negozio traslativo (altrimenti non sarebbe necessaria la trascrizione).

Infine, sia nel trust che nel vincolo di destinazione l’affidamento è vincolato strumentalmente al compito affidato e non determina una assegnazione definitiva (ex art. 2645 ter, c.c.: “per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita del beneficiario”).

Si può pertanto, concludere, ritenendo l’atto di destinazione/ trust interno di diritto italiano, idoneo a realizzare a titolo oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa la segregazione patrimoniale, una realtà del nostro ordinamento, con l’auspicio che anche la giurisprudenza segna all’unisono le indicazioni e l’orientamento manifestato dal Tribunale di Brindisi e dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere richiamato in precedenza.

Nota Giurisprudenziale.

  1. Tribunale di Genova, Decreto, 14 marzo 2006, in Nuova giur. comm., 2006.

  2. Tribunale di Trieste, Decreto, 7 aprile 2006, in Nuova giur. comm., 2007.

  3. Tribunale Reggio Emilia, Sez.I Civ., Decreto, 26 marzo 2007, in Guida al dir., 2007, fasc.18,58.

  4. Tribunale Reggio Emilia, 14 maggio 2007, in www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/1131/php

  5. Tribunale di Trieste, Decreto, 19 settembre 2007, in Nuova giur. comm., 2008.

  6. Tribunale Brindisi, Sez.I Civ., 28 marzo 2011, in http://www.dejure.giuffrè.it.

  7. Tribunale Napoli, Uff. Vol. Giur., Decreto, 7 marzo 2012.

  8. Tribunale Santa Maria Capua a Vetere, Ordinanza, 20 marzo 2012.

  9. Tribunale Reggio Emilia, Sez. I Civ., Decreto, 7 giugno 2012, in www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/7364.php

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